对外贸易法 (贸易法规)

对外贸易法是指国家对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的一系列法律、法规和其他具有法律效力的规范性文件的总称,它包括宪法、对外贸易法、行政法规、部门规章。

1定义

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对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用。一部法律的重要性,是由该法律调整的对象和范围决定的。对外贸易法调整的是一国对外贸易及投资法律关系的。而在当今世界,各国外贸对国民经济发展的作用越来越大,外贸法地位也日趋重要。

对外贸易法对外贸易法

美国宪法明确规定,对外贸易的管理权直接掌握和控制在国会手中。该对外贸易管理权是通过制定法律、批准条约、决定征税以及掌握开支等方式行使的。行政部门则负责外贸法的实施和执行。美国政府中负责对外贸易管理的机关决不只由商务部负责,它同时还设有其他部门共同负责,主要有美国贸易代表以及一个独立机构 ——国际贸易委员会。美国还专门设有国际贸易法院和联邦巡回区上诉法院,分别受理一审和二审的国际贸易案件。美国总统作为行政最高长官也发挥着重要的作用、享有很大的权力, 他可以直接介入贸易事务并根据有关部门的建议采取措施,在是否采取保障措施、贸易禁运、贸易制裁等方面享有最终决定权。

美国对外贸易法的内容丰富而具体,仅1988年“综合贸易与竞争法”就达1000多页,其内容涉及贸易待遇,包括最惠国待遇、国民待遇、互惠待遇、普遍优惠待遇、关税同盟与自由贸易区;进口救济与贸易秩序,包括反倾销法、反补贴法、保障措施、调整援助、市场扰乱、不公平贸易做法和非经济原因的进口管制;出口促进与管制,包括301条款制度和贸易促进、出口管制。日本政府的贸易管理组织主要包括日本贸易会议、经产省、大藏省、日本银行、日本进出口银行、经济企划厅、公正交易委员会等。但日本贸易会议的主席由内阁总理大臣亲自担任,其成员包括经产省、大藏省、农林水产省、外务省、运输省等重点省大臣、日本银行及进出口银行总裁、公正交易委员会委员长、经济企划厅长官等组成。日本的特点是总理亲自处理,重要部门联手共管外贸。

欧盟负责制定和实施贸易政策的主要机构包括欧盟委员会(欧盟的行政机构) 、欧盟理事会(欧盟的执行机构) 、欧盟议会(代表欧盟的公民) 和欧洲法院。

从上面分析可以看到,西方国家的外贸法的特殊重要地位表现在:

由最高权力机关立法; 由最高行政长官负责实施; 全国一盘棋,主要部门及其第一把手亲自参与对外贸易法的执行; 内容详细灵活,在管理国内进出口的同时, 强调对国内产业的保护和拓展。

2若干问题

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(一)透明度原则

国际贸易法国际贸易法

1、透明度原则的由来

透明度原则源于西方世界。它早期是伴随着西方市场经济的发展进程而逐渐成熟起来的。作为商人,面临市场的巨大挑战,就要设法克服市场因政策法律变动而带来的风险,商人们迫切要求市场具有相对的稳定性和可预见性。要求政府管理市场的法律、法规、规章、政策透明,以便公众能方便地获得政府管理和服务市场的信息。因此透明度原则早期又称之谓“阳光原则”或“知晓原则”。

透明度原则的日趋明确,那是在二战之后,它作为调整战后贸易制度的基本规范,被引入了“关贸总协定”,其内容逐渐明确,尤其是该原则被引入到WTO的各主要协议之中后尤为突出。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。随着WTO影响的扩大,该原则得到了广泛的传播和应用。数十年以来,透明度原则已经成为各国外贸法的强制性规定而列入其主要条款。

2、透明度原则的主要内容及其对国际贸易的重要影响

根据WTO各主要协议的规定,透明度主要内容包括:一是公布和告知原则。该原则要求成员方管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布;必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定,予以公布;在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定,都应迅速公布。二是关于行政和司法过程中的透明度。

要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明,并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。

透明度原则已经成为WTO基本原则中带有基础性的一项重要原则,能否切实地履行透明度原则,不仅是衡量中国承诺履行WTO各项制度的法律基础,而且也是衡量中国遵守WTO各项法律义务的信用基础,更是我们运用WTO规则发展中国对外贸易事业的重要前提。

3、中国正积极地遵守透明度原则

中国依据WTO 透明度原则的要求作出的郑重承诺将使中国的经济环境更具稳定性和可预见性。

中国政府在原则问题上的承诺,关键的或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件(亦称红头文件),即凡是执行的,必须是公开的法律法规、规章制度和政策。

中国对履行WTO透明度原则迅速而全面地做出上述承诺,表明了中国政府对该原则的重视,也表现了中国全面履行WTO各项法律规定的决心和能力。

(二)对外贸易经营权

西方国家对外贸易法历来重视对外贸易经营主体问题,把它作为外贸制度的基础。美国外贸法专家认为,是否允许个人或所有企业从事外贸,这是一国对外贸易法的基石,犹如一国宪法是否保护人权一样重要。因为对外贸易主体问题直接关系到对外贸易的自由度(即自由化) 问题。它涉及对外贸易的几乎所有制度,比如工商管理、海关、外汇及税收等一系列法律,也就是说,对外贸易经营权是整个外贸制度开放的晴雨表。西方各国的外贸法对此都作出了相当宽松的规定,美国、欧盟及日本等西方国家都规定了其自然人、法人及合伙企业都能自由获得对外自由贸易权。

中国在加入WTO时承诺3年内放开外贸经营权。即在加入WTO的3年后,即从2004年12月11日起应对这类企业(包括自然人) 放开外贸经营权。 因此,中国对外贸易法应参照国际惯例,规定除在特定的贸易领域内从事国营贸易的专营权或特许权外,所有在中国依法注册登记的企业都可以享有外贸经营权。

(三)国营贸易

1、国营贸易是各国外贸法中普遍存在的特殊概念

外贸法上的国营贸易与中国计划经济时代的国营企业并非一个概念,和中国目前的国有外贸企业也不能等同,它具有特定的含义。根据世贸组织《1994年关贸总协定》第17条和其他有关规定,所谓国营贸易企业是指在国际贸易中根据国内法律或在事实上享有专营权或特许权的政府企业和非政府企业,其购买和销售活动影响了国家进出口水平和方向。因此,世贸组织中判断国营贸易企业的关键是看企业是否在国际贸易中享有专营权或特许权,这与企业的所有制形式并无必然联系,其判断标准也不是所有制形式。因而无论是国有企业还是私营企业,或者半官方的贸易机构,若它们在一个国家的国际贸易中享有专营权或特许权,则都应视为国营贸易企业

2、国营贸易具有重要的地位和作用

国营贸易具有重要的地位,在一国外贸法中发挥着重要的作用。国营贸易通常存在于关系国计民生和国家安全的关键贸易领域。实行这种制度的好处是可以确保国家在一些关键领域享有直接的控制权,从而可以维护国家经济安全、保障人民群众生活,因此其在一国贸易中的意义不可低估,国营贸易因而成为国际上的一种通行做法,世贸组织各成员在不同领域中都实行着不同程度的国营贸易。目前,世界范围内国营贸易制度主要集中在农产品方面,兼有若干重要的矿产品。有些欧洲国家也在烟草和食盐方面维持着国营贸易制度。在加拿大和澳大利亚,两国各设有一个专营销售局,而这两个企业控制着1/3 的世界小麦出口。而在新西兰,一个牛奶专营国营企业控制着约30 %的世界牛奶出口。

由此可见国营贸易在世界贸易中占有的规模和地位确实是十分巨大的。

3、中国外贸法应妥善处理国营贸易问题

中国要按照世贸有关规则有针对性地加强在一些重点贸易领域中的国营贸易制度,使其成为保护国民经济命脉的重要保障。国营贸易的最大优势在于政府可以对其实施较为直接的控制,进而控制一些关系国计民生产品的进出口,这些领域和产品对国民经济、社会稳定、人民生活都有着十分巨大的影响。只有真正确保国家在这些关键领域中享有控制权,中国才能在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的稳定。因此,国家在某些领域继续维持国营贸易具有十分重大的现实意义,这是世贸规则允许的例外,中国要充分利用这个例外并将其体现在本国的外贸法中。

(四)自由贸易区

所谓自由贸易区通常是指签订有自由贸易协议的国家所组成的经济贸易集团,在成员国之间废除关税和数量限制,使区域内各成员国之间的商品可以自由流动,但各成员国仍保持自己对非成员国的贸易壁垒。自由贸易区是国际经济一体化组织中最基本、最一般的形式,一般具有两个方面的特征,一是在成员国内部取消贸易障碍,实现自由贸易,但没有共同对外关税;二是通常采取原产地规则。目前,建立自由贸易区已经成为世界经济发展的一个趋势,也是世界各国寻求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。

鉴于自由贸易区具有的积极作用,关贸总协定第24条对其作了特别规定,从而使自由贸易区成为最惠国待遇原则的例外,并明确允许各成员国或各成员在其领土之间建立自由贸易区。实践证明,自由贸易区对于多边贸易体系并未构成重大威胁;相反,由于它的目标是区域内的贸易自由化,可以率先在区域实现内部贸易自由化,因此在一定程度上与多边贸易体系具有互补性,也可以推动多边贸易的发展。因此,自由贸易区和多边贸易体系可以共存, 事实上世贸组织的很多成员同时也是各自由贸易区的成员。

目前除亚洲的中国日本韩国以外,世界上几乎各主要贸易国均已参加自由贸易区,有的还是多个自由贸易区的成员。

中国目前为止还没有参加任何自由贸易区,这对于本国的外贸发展并非好事。中国游离于自由贸易区之外,一方面使中国无法享受区域贸易安排产生的贸易创造效应;另一方面由于区域贸易安排对区内国家实行优惠待遇,其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒,因而其贸易转移效果甚至排他性的特征日益明显,致使中国受到程度不同的歧视性影响。同时,自由贸易区是世贸组织明文允许存在的例外,不予以积极利用就没有充分利用世贸规则来为本国谋取应得的利益,因此,无论从理论上还是从实践上中国都应重视和利用自由贸易区来推动本国外贸的进一步发展,并发挥中国在自由贸易区内的积极作用。中国政府一贯支持并积极参与东盟十国自由贸易区的相关活动,与东亚的韩国、日本等国就建立自由贸易区的可能性进行了持久的探讨,这些都说明,中国在修改外贸法时有必要增加规定国家制定对外贸易发展战略,积极建立和完善外贸促进机制的有关内容。

(五) 贸易壁垒调查

世贸组织的宗旨是扩大自由贸易,消除各国间的各种贸易壁垒,其重点已经从关税壁垒转移到了各种各样的非关税贸易壁垒。所谓贸易壁垒是泛指一国采取、实施或者支持的对国际贸易造成不合理障碍的立法、政策、行政决定、做法等各种措施,其范围极广,以对贸易造成扭曲效果为判断标准。

贸易壁垒的种类数量大、花样多,而且层出不穷,例如关税壁垒、关税税则分类、配额、进出口许可、政府采购、自愿出口限制、卫生与动植物检疫措施等等,而“两反一保”的滥用也是一种变相的贸易壁垒。同时,技术性贸易壁垒和绿色贸易壁垒也在国际上愈演愈烈:前者是进口国以保护国家安全、生态环境、人类健康和安全、防止欺诈行为等目的,通过繁杂和苛刻的技术法规、技术标准、合格评定程序来限制贸易,而后者是进口国政府以保护生态环境为口号,通过颁布复杂多样的环保法规、条例、建立严格的环境技术标准和产品包装要求和繁琐的检验认证而设立的贸易障碍。例如,1997年欧美国家通过提高技术性条件要求实际上禁止了从中国进口禽肉,而2002年初欧盟又以中国产的蜂蜜含有氯霉素等抗生素超标为由中止了从中国进口蜂蜜,中国的这些传统优势产品因此丧失了这些市场。

贸易壁垒的实质是限制进口,但它们具有技术性强、隐蔽性好、涉及面广、效果明显的特点,而且往往具有正当理由支持,因此管制的难度很大,但这些贸易壁垒严重阻碍了国际贸易的健康发展却是不争的事实。为了遏制这些贸易壁垒,世贸组织达成了一系列的协议,例如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等,但其规制的范围和力度还远不足以形成国际法上全面、有效的管制。

在借鉴国外经验的基础上,中国原外经贸部(即商务部) 于2002年颁发了《对外贸易壁垒调查暂行规则》,从而有了自己强有力的法律武器,但这一规则还只是部门规章,未来应该将其上升为法律。在中国《对外贸易法》的修改中,应对政府实施对外贸易进行调查的范围及其具体程序作出规定,以便有更强的法律基础来保证本国产品和企业免受国外的不公正待遇。

(六) 贸易救济措施

1、反倾销

在国际贸易中,倾销是指产品以低于正常价值的方式进口,并由此对国内已建立的相关产业造成实质性损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍。在这种情况发生时,进口国可以采取必要措施来消除或者减轻这种损害或者损害的威胁,我们称之为反倾销措施。可以采取的反倾销救济措施是征收反倾销税或者出口商提供价格承诺。尽管反倾销的理论基础早已为人诟病,但反倾销现在更多的是作为贸易保护主义的工具而得到广泛的使用。由于反倾销简便实用、效果明显,因此也是三种贸易救济措施中使用频率最高的。中国二十多年来一直是反倾销的第一受害国。

据不完全统计,从1979年至今中国产品已经遭遇到了500余起反倾销案,被调查的产品有4000 多种。在这些反倾销调查案中,由于以往中国企业经常采取不应诉的做法,加之中国在这方面人才缺乏、企业不重视、政府组织不力等因素,中国企业能争取到较好裁决结果的仅占到三成,绝大部分被课以高关税,损失比较严重。而对中国使用反倾销措施的主要国家是欧盟、美国、澳大利亚、印度及部分拉美国家等。例如,墨西哥从1994 年11月起对从中国进口的纺织品和服装征收反倾销税,税率最高可达533%。20世纪90年代初,欧盟对中国出口彩电征收的高达44.6% 的反倾销税使中国产品几乎退出欧洲市场,而美国现在正在酝酿对中国彩电采取反倾销措施。在1994年,美国对中国大蒜裁定了高达376%的反倾销税,也迫使中国大蒜因此退出了美国市场。更为严重的是,反倾销案件往往产生连锁反应。1993年墨西哥对中国十大类4000多种商品进行反倾销后,巴西阿根廷秘鲁等国纷纷对中国这些出口产品进行反倾销调查。据估计,中国企业因此遭受的直接经济损失累计达到100亿美元以上,而丧失的市场份额和其他间接损失则难以计算,国外对中国产品频繁采取的反倾销措施已经成为中国企业在国际贸易中面临的一个巨大贸易障碍。

2、反补贴

补贴是指出口国(地区) 政府或者其任何公共机构提供的,并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持,某些贸易活动中的补贴也是一种不公平贸易行为。当进口产品存在补贴,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍时,进口国可以采取的措施包括采取征收反补贴税、要求出口国政府停止补贴或要求出口商提供价格承诺。

中国产品目前很少遭到反补贴调查,因为中国产品一般是反倾销措施的目标,而目前中国也尚未对其他国家产品实施反补贴措施。

3、保障措施

保障措施是进口国对某些产品在公平竞争情况下因进口数量猛增而采取的紧急限制措施。当进口产品数量大量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时,进口国可以采取保障措施来缓解这种严重损害或威胁。具体措施有提高关税、采取配额制等。保障措施是关贸总协定最重要的条款之一,该条款就像一个“安全阀”,使得缔约方在特殊情况下可以背离总协定一般规则,即通过免除该缔约方所承诺的义务,达到保护其国内相关产业的目的。仅在1995年到2000年期间,美国就发起了9起保障措施调查。而在2002年3月5日,美国总统宣布对10类进口钢铁产品实施保障措施,加征关税最高达30% ,涉及国家包括欧盟、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰、巴西等,最终成为一场涉及各大主要贸易国的贸易风波。

为了保护本国产品免遭国外采取的救济措施打击,中国参照各国的成功经验加强了对重点行业、重点产品的产业损害预警机制建设,先后启动了汽车、钢铁、化肥等易受冲击行业的产业损害预警机制,以便于防患于未然。

3外贸法

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中华人民共和国对外贸易法》1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,2004年4月6日再由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议对《中华人民共和国对外贸易法》修订通过,2004年7月1日起施行。外贸法的修改是在中国国际经济地位正在发生根本性变化,面临着和改革开放初期甚至和十年前完全不同的内外部环境条件下进行的,体现了立法者与时俱进、实事求是的科学精神。

对外贸易法对外贸易法

此次外贸法修订的必要性主要为:

第一,是进一步完善建设社会主义市场经济的客观需要。按照建设统一、开放、竞争、有序的社会主义市场经济的要求,为国内各类外贸经营者创造平等竞争条件,加快内外贸一体化进程,进一步提高贸易自由、便利程度,实现国内外两种资源、两个市场的融合。修订外贸法是健全完善公开公平透明的外贸环境,建立健全对外贸易促进机制,实现外贸的良性健康发展与合理有序竞争,以及促进经济的全面、协调、可持续发展的有力法律保障。

第二,是我国外贸持续高速发展和对外开放进一步深化的内在需求。1994年外贸法实施近10年来,我国对外贸易的格局和数额都发生了巨大变化,外贸大国的地位已经确立。就在人大常委会通过新外贸法的前一天,即2004年4月5日,WTO公布了世界各国排名情况,确认中国2003年外贸进出口总额为8512亿美元,排名世界第4位;对外贸易在国民经济中的地位和作用发生了根本性转变,成为国民经济持续发展的重要推动力。与此相对应,1994年外贸法在对外贸易管理、对外贸易促进、对外贸易救济等诸多方面已不能完全适应对外贸易发展的新情况、新变化、新要求,需要根据实际情况进行修改、补充和完善,更好地促进对外贸易发展。

第三,是履行入世承诺的外在要求。加入世界贸易组织,为我国运用WTO规则,保护和发展自己提供了有利条件。为最大限度、充分地用足、用好WTO赋予我国的权利,需要通过相应的国内立法,建立、健全具体的实施机制和程序。修订外贸法是将我国入世承诺和世界贸易组织规定的我国作为成员国应当享有的权利、承担的义务转化为国内法,这既是履行入世承诺的要求,也是完善外贸法之下位法的法律基础和保障。

总之,新外贸法的颁布是我国从外贸大国走向外贸强国的重要保障。

修改后的外贸法共11章70条,比1994年外贸法新增加了3章26条。此次外贸法修订既总结了我国10年来持续发展的经验,又适应世贸组织规则的要求,同时还注重借鉴各国外贸立法的先进经验,与1994年外贸法相比,此次修订体现了现阶段我国外贸管理的基本理念,也反映出下一步外贸改革发展的方向和制度保障。虽然酝酿和修改时间较为紧张,仍存在有不足之处,但是从整体上来说是一部符合我国当前外贸发展客观需要的法律。

三个体现

外贸法的修改是在中国国际经济地位正在发生根本性变化,面临着和改革开放初期甚至和十年前完全不同的内外部环境条件下进行的,体现了立法者与时俱进、实事求是的科学精神。

(一)立法思想和宗旨体现了科学的发展观

科学的发展观要求以人为本,实现城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求,更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用 。这一指导思想在外贸法的修订中得到充分体现。

从立法思想来看,新外贸法强调了对外开放对国内经济的促进作用,增加了“扩大对外开放”的表述(新外贸法第1条、下同),体现统筹国内发展和对外开放的目的。其实质是要通过外贸法的实施,进一步完善中国可持续发展的外部保障法律体系,更好地利用国内外两种资源、两个市场,实现中国经济可持续发展。同时,新外贸法也强调了在促进对外贸易中国家扶持和促进民族自治地方和经济不发达地区发展对外贸易(第59条),以促进区域的统筹发展。

从立法宗旨来看,新外贸法更加重视经济和社会、人与自然的统筹发展。“1994年外贸法”规定了限制和禁止进出口的项目内容,但与1994年GATT第11条、第 12条、第18条和第20条相比不完备,不利于充分保护我国的经济安全和国家利益,不利于经济和社会、人与自然的协调发展。新外贸法在世界贸易组织协定允许的范围内,不仅增加和完善了限制和禁止进出口的规定,还特别强调了以人为本的思想,更加注重民生问题。例如,在第16条第2款明确规定:为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,可以限制或者禁止进口或者出口。在第8条规定自然人可以从事外贸经营,这是宪法中有关国家尊重和保护人权表述的具体体现,也是对自然人经济权给予的国民待遇。

(二)体现了中国作为WTO成员的权利和义务的平衡

“1994年外贸法”受当时立法环境的约束,以及非WTO成员的约束,在享受多边协议的权利方面存在法律不够完备、下位单行法规从条文上与上位法存在冲突、对外贸易谈判主体及采取贸易措施主体的授权条款不明确、缺乏知识产权的保护规定等诸多问题。

新外贸法借鉴国际经验,根据世界贸易组织规则,增加了促进对外贸易发展,维护市场公平竞争,合理保护国家和国内产业利益的“主动条款”。新增了与对外贸易有关的知识产权保护、对外贸易调查和对外贸易救济等3章内容,共计17条,占新外贸法全部条款数的近四分之一。新外贸法充分利用WTO的例外条款,结合我国的具体国情,将维护产业经济安全作为我国对外贸易可持续发展的重要前提和基础,体现了权利和义务的平衡。这种平衡,一方面增强了主动条款的攻击力,另一方面增强了国内产业对进口冲击的防御力,特别是提升和增强国内产业对国际市场的开拓能力。使我国对外贸易法真正成为具有主动性的贸易防御法和积极的市场开拓法,以便遏制国外贸易保护主义,拓宽我国的贸易和投资。

(三)体现了从外贸管理为主向外贸管理与服务并重的转变

“1994年外贸法”主要是一部以管理外贸为主的“外贸管理法”。从内容上来看,它主要规定了国家管理外贸经营活动的法律规则和依据,片面强调了政府对外贸企业的监督和管理,忽视了作为一部规范对外贸易经营活动的基本法律,在促进对外贸易、提供对外贸易公共信息服务等方面应有的责任,更缺少维护对外贸易秩序所需的法律保障和服务。

新外贸法作为“1994年外贸法”的继续和发展,强调发挥政府在外贸管理中的重要作用,如有关建立和健全对外贸易秩序,有关知识产权保护、对外贸易调查与对外贸易救济,建立对外贸易公共信息服务体系,加大对违法行为处罚力度以及构建国内外市场的预警监测体系等相应条款,进一步明确了政府在外贸管理中的重要职责与角度定位,充分体现了政府适度参与外贸管理的重要作用。

同时,新外贸法更强调了其外贸法服务和保护外贸发展的功能。例如增加了保护对外贸易经营者的合法权益的规定(第1条),强调了国家建立对外贸易公共信息服务体系,向对外贸易经营者和其他社会公众提供信息服务(第54条)。同时,参照国际惯例,国家扶持和促进中小企业开展对外贸易(第58条)。

四大亮点

新外贸法修订历时数年,在借鉴国际经验,总结我国对外开放成果,探索建立符合我国国情的外贸法律法规体系等方面做了大量有益工作。新外贸法最为突出的有如下四大亮点:

(一)强化了开拓国际市场的保障功能

当前,主要国家外贸法的一个突出特点就是具有对外市场开拓,对内保护国内产业的功能。增强外贸法的开拓国际市场的保障功能,实施对外贸易调查,已经成为各国开拓国际市场,维护本国产业安全的重要法律手段,是当今各国外贸法的立法趋势。著名的美国301条款就是一例。根据美国《1988年综合贸易与竞争法》的规定,301条款及其配套措施分为三种:一般301条款、特殊301条款及超级301条款。根据一般301条款,如果美国贸易代表确信外国的某项立法、政策或做法违反了贸易协定或与贸易协定不一致、或者不公正,并给美国商业造成了负担或限制,那么美国贸易谈判代表就应该采取行动,以实现美国依贸易协定所享有的权利,或者达到消除这一立法、政策或做法的目的。特殊301条款针对的则是重点监督国家的知识产权贸易。而超级301条款的关注重点则是贸易自由化,美国贸易谈判代表应关注某些重点国家的主要贸易障碍和扭曲贸易的做法。根据 301条款,美国贸易谈判代表可以根据情况对外国采取强制性的报复措施,例如中止或撤回贸易减让、对外国的进口货物或服务给予进口限制,也可以通过谈判要求外国政府改正其做法或提供赔偿等,这表明301条款是贸易单边主义的武器。美国常常使用这个条款对其他国家的贸易措施进行调查,继而与其他国家进行谈判,如果谈判不成就进行单边报复,以迫使他国让步。美国的主要贸易伙伴如欧盟和日本都频遭此条款的调查,深受其苦,对这个法律有切肤之痛,我国也是301 条款的主要目标。而我国1994年外贸法在这方面的功能明显不足。

为最大限度地保护国内产业利益,新外贸法在原有的反倾销、反补贴、保障措施、反规避等对外调查的基础上,调整并专门增加了第7章对外贸易调查。例如,参照美国、韩国的立法实践,明确规定国家可对货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响进行调查,并对调查的主管机关、方式、措施等进行了相应规定(第38、39条)。这些规定为我国今后对外谈判和磋商、签署多双边协议、发起对外调查和贸易救济措施,提供了一个基础性的定量分析框架和评估程序,有利于全面平衡国际经济变化对国内产业及国内就业的影响,有利于全面评价货物进出口、技术进出口、国际服务贸易多双边安排的利弊,有利于准确及时发起对外调查和贸易救济措施。

同时,在第48条明确授权国务院对外贸易主管部门依照本法和其他有关法律的规定,进行对外贸易的双边或者多边磋商、谈判和争端解决,增强了运用国家机器维护国家经济安全和企业合法权益的能力。

(二)高度重视与贸易有关的知识产权保护

与贸易有关的知识产权保护是世界贸易组织规则中的重要内容,正日益成为发达国家维护其国家利益的主要手段。在全球化的知识经济中,知识产权的本质已经不只是技术的创新,而是国际贸易中的竞争武器之一。因此,发达国家十分重视知识产权的保护工作,日本甚至提出专利立国战略 。

在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs协定)中,即规定了在保护知识产权时应遵守下述原则,即国民待遇、保护公共秩序、社会道德、公众健康等原则,同时也明确规定:“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”。新外贸法根据WTO的规则,在借鉴美、欧、日等国外立法经验的基础上,增加了第5章“与对外贸易有关的知识产权保护”,具体规定了通过实施贸易措施,防止侵犯知识产权的货物进出口和知识产权权利人滥用权利等内容。这些规定有利于中国企业妥善处理与外国专利人之间的知识产权纠纷,也有利于保护外商的合法权益。

还要特别指出的是,新外贸法第31条还规定,对于一些国家和地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇,或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的,新外贸法规定将对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。这将为在境外有效保护我国企业知识产权以及产品竞争优势,提供有力的国内法依据。

(三)建立预警应急机制成为政府调控宏观经济的法定职责

建立对外贸易预警应急机制是各国的通行做法。例如美国商务部2003年9月建立“工业分析办公室”,负责审查和评估进出口贸易、政府政策对产业及企业的影响;南非、欧盟建立的“进口监测快速反应机制”;以及印度建立的进口监测机制等。从国内产业角度来说,对外贸易预警应急机制一般称为产业损害预警机制。产业损害预警机制主要是通过对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易异常情况的连续性监测,分析其对国内产业的影响,及时发布相关预警信息,为国务院领导、政府相关部门、产业和企业决策服务,实现“为之于未有,治之于未乱”。该系统由预警、预案、应对实施三个部分组成,是国家宏观管理的重要组成部分,是国家调控宏观经济的重要手段,也是有效运用贸易救济措施的基础性、前瞻性、预防性工作,对维护国内产业安全具有重要的作用。

入世后,特别是面临经济全球化、跨国公司快速发展的情况下,我国产业安全工作面临的形势日趋严峻。对此,商务部产业损害调查局(原国家经贸委产业损害调查局)、国家质检局、人民银行等部门依据各自职能,积极探索建立相关预警机制,取得了积极的进展。其中商务部已经建立了汽车、化肥、钢铁等重点行业的产业损害预警机制,对重点商品进行了监控,并积极推动了区域性和企业级产业损害预警机制建设工作。新外贸法第49条规定,国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门应当建立货物进出口、技术进出口和国际服务贸易的预警应急机制,应对对外贸易中的突发和异常情况,维护国家经济安全。这一条款的出台,必将强化政府的预警职能,促进我国产业损害预警机制的建设与发展。

(四)透明度原则作为一般性原则在新外贸法中得到全面的贯彻

透明度原则是世界贸易组织规则中最基本的原则之一,也是实现WTO总体目标的关键。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。随着WTO影响的扩大,该原则得到了广泛的传播和应用,成为保障国际贸易可预见性的关键,并已成为各国外贸法的强制性规定而列入其外贸法主要条款。

其具体内容,一是公布和告知原则,即通知义务。该原则要求成员管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布;必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定予以公布;在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定,都应迅速公布。二是关于行政和司法过程中的透明度。要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明,并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。三是关于商业经济层面上的透明度。当然,WTO对透明度原则也有例外,如公开会妨害公共利益,有损国家安全或损害企业正常的利益,例如商业秘密等,则可以不公开。

我国在入世议定书有关透明度原则问题上的承诺,关键的,或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件(亦称红头文件),即凡是执行的,必须是公开的法律法规、规章制度和政策。新外贸法在对外贸易秩序和对外贸易调查两章中的第36和38条均强调了对外公告义务。例如,第36条规定:“违反本法规定,危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以向社会公告”。在第54条还规定了国家外经贸主管部门必须建立对外贸易公共信息服务体系,向对外贸易经营者和其他社会公众提供信息服务的义务。长期以来,我国对外贸易公共服务体系建设滞后,公共信息服务意识薄弱,而对外贸易公共信息能否及时向对外贸易经营者和其他社会公众提供,关系到我国加入WTO时作出的承诺,关系到我国的国际形象。通过公告,一方面增强了透明度,体现了新外贸法与WTO基本原则的一致;另一方面也通过将扰乱对外贸易秩序的行为公开的举措,确保了国民的知情权的实现,使得中国的经济环境更具稳定性和可预见性。达到一个引导社会公众关注外贸法,学习外贸法,监督外贸法施行的作用。

同时,新外贸法在修订过程中还首次征求了外国商会和外商投资企业意见。立法机关对他们提出关于外商投资企业贸易权、指定经营、知识产权保护等问题的意见和建议进行了认真的研究,并吸纳了合理意见。这种做法既体现了WTO 的透明度原则,同时对外贸法修订本身,而且对整个国家法制建设都将起到积极的作用。

五个突破

(一)突破了外贸经营主体单一和实行审批制的局面,优化了外贸经营主体结构

是否允许自然人、法人或合伙企业等所有企业从事外贸,这是一国对外贸易法的基石,犹如一国宪法是否保护人权一样重要。20多年来,放开对外贸易经营权一直是中国外贸体制改革主线之一。事实上,我国以往实行的外贸经营权审批制是我国高度集中的计划经济垄断经营制度的直接表现。原《对外贸易法》第9条第1款规定的许可制度,无疑在有外贸经营权和无外贸经营权的企业之间造成事实上的不平等,限制了市场、限制了竞争。也与世界贸易组织要求相背离,易被视为贸易壁垒,不符合《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中关于“中国将在加入3年内取消贸易权的审批制”的承诺。

随着对外开放步伐的加快,我国推出了一系列改革措施,放宽对外贸易经营权。1999年142家私营企业获得自营进出口权,全国大型工业企业全面实行自营进出口经营权登记备案制,原来由国有外贸公司垄断经营的局面已基本被打破,在全国范围内已基本形成了多元化外贸经营主体,多种所有制经济成分、多层次、多渠道的外贸经营格局,具备了放开外贸权的条件。新外贸法据此取消了贸易权审批制,改为实行备案登记制(第8、第9条)。赋予企业更广泛的外贸经营权,从而为形成以多元经济为核心的外贸体制,充分发挥中国企业在国际市场上的总体优势奠定了基础。    同时,新外贸法赋予自然人从事外贸的权利,彻底实现了外贸经营主体的国民待遇。根据1994年外贸法第8条的规定,自然人不能够从事对外贸易经营活动。而根据我国的入世承诺,在贸易权方面应给予所有外国自然人和企业不低于给予在中国的企业的待遇。虽然中国的自然人能不能成为外贸经营主体并不涉及我们在WTO规则下的义务,但这一条款是否增加一直为国内业界所广泛关注。

对此,部分专家和学者认为降低准入门槛,敞开外贸大门,在中国信用体系十分薄弱的今天,容易导致短期内外贸经营主体的急遽增长,从而可能出现恶性竞争和市场秩序的混乱,最终损害国家利益。事实上,在技术贸易和国际服务贸易、边贸活动中,自然人从事对外贸易经营活动已经大量存在。放开后,国内短时间内出现包括自然人在内的外贸经营主体数量大量增加的可能,但预计不会持续。主要原因是自然人做贸易的风险极大,相比法人、其他组织来说,自然人需要承担无限责任。同时,自然人真正作为主体参与外贸经营的实现,目前还存在配套制度上的阻碍。如合同效力、海关管理、外汇支付、税收等方面的法规中对自然人行为效力的确认,还有待通过对相关配套法规的修改和制定来进一步理顺。

(二)突破了重视对外贸易秩序中国内民商事主体救济的立法模式,突出和强化了公权的贸易救济功能,以及反垄断和反不正当竞争的作用

对外贸易秩序包括对外贸易的管理秩序和经营秩序。前者是为了维护国家的经济利益和政治利益而产生的,所反映的是作为对外贸易管理者的国务院对外贸易主管部门与对外贸易经营者之间的权利义务关系;后者是适应对外贸易活动的客观规律而形成的,所反映的是作为平等主体的对外贸易经营者之间的民商事权利义务关系。依法维护公平、自由的对外贸易秩序则是其中的一项重要内容。无论是在1994年对外贸易法还是在新实施的对外贸易法当中,第一章总则的第1条都把“维护对外贸易秩序”作为制定本法的一项宗旨。

1994年外贸法分别从对内、对外两个方面对对外贸易秩序进行了规定,试图以此来应对当时已经出现的对外贸易领域的无序竞争及与国外的贸易摩擦。它对内确立了对外贸易经营者应该遵循的行为准则,具体列举了外贸领域中的各种不正当竞争行为和其他违法行为。对外则是针对反倾销、反补贴、保障措施的规定。这种体例弱化了外贸法对国内产业的保护,不利于发挥公权在对外贸易救济中的作用。

新外贸法增加了知识产权保护、对外贸易调查和贸易救济3章,强化了对国内产业的保护功能,弥补了中国作为WTO成员应当享受的相应权利。特别是在第46条、第45 条规定了贸易转移、以及国际服务贸易的贸易救济问题,为我国产业维护其自身合法权益提供了法律保障。同时,在第6章对外贸易秩序中还对垄断和不正当竞争行为做了相应的规定,明确国务院商务主管部门可以采取禁止进出口等措施消除其危害或者影响,及时发现和处理对外贸易中出现的新情况,更为全面的保障经济安全。

(三)突破了以进出口商会为主参与外贸中介服务的规定,强化了行业协会等中介组织的作用

纵览《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(即《WTO协定》)及其附件可以发现,在《建立WTO协定》第5条第2款“总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作做出适当安排”,以及《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《技术性贸易壁垒协定》等协定涉及到非政府组织、行业协会或商会。

随着我国市场经济体制的不断完善,政府对经济的管理,由微观管理转向宏观管理,正逐步形成政府宏观调控——行业组织自律性管理和服务——企业自主经营的新格局,对外贸易由于其涉外性质更需要这种协调机制。特别是在处理贸易摩擦的实践中,行业协会、商会扮演着重要角色。例如,作为进口国国内产业的代表,在国内发起反倾销、反补贴、保障措施调查;作为利害关系方,就进口国对其提起的反倾销、反补贴调查应诉;游说、影响反倾销、反补贴、保障措施调查机关等等。

与1994年外贸法相比,在有关中介组织规定方面,新外贸法客观反映了我国市场经济改革的成果,尊重了协会等中介组织在经济活动中的实际作用和发展状况,明确了协会、商会的权利和义务。特别是强调了协会、商会为其会员提供与对外贸易有关的生产、营销、信息、培训等方面服务的职能,以及依法提出有关对外贸易救济措施的申请、反映会员呼声的义务。例如,新外贸法第56条规定,对外贸易经营者可以依法成立和参加有关协会、商会。有关协会、商会应当遵守法律、行政法规,按照章程对其成员提供与对外贸易有关的生产、营销、信息、培训等方面的服务,发挥协调和自律作用,依法提出有关对外贸易救济措施的申请,维护成员和行业的利益,向政府有关部门反映成员有关对外贸易的建议,开展对外贸易促进活动。

(四)突破了单一的外贸发展道路,强化对外贸易促进的手段实现多元化

新外贸法除在第9章对外贸易促进增加规定了出口信用保险、公共信息服务系统、鼓励对外投资、工程承包和对外劳务合作等方式外,很重要的一个突破就是首次以法律条款规定我国参与区域经济贸易协定和区域经济组织的行为。这将为我国的外贸发展提供一个广阔的空间。

目前,以北美自由贸易区和东盟自由贸易区为代表的区域经济贸易合作,已经成为世界经济发展的一个趋势,也是世界各国寻求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。由于自由贸易区具有的积极作用,关贸总协定第24条对其作了特别规定,从而使自由贸易区成为最惠国待遇原则的例外,并明确允许各成员在其领土之间建立自由贸易区。我国游离于自由贸易区之外,一方面使我国无法享受区域贸易安排产生的贸易创造效应;另一方面由于区域贸易安排对区内国家实行优惠待遇,其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒,因而其贸易转移效果甚至排他性的特征日益明显,致使我国受到程度不同的歧视性影响。同时,自由贸易区是世界贸易组织明文允许存在的例外,不予以积极利用就没有充分利用世界贸易组织规则来为我国谋取应得的利益,因此,无论从理论上还是从实践上我国都应重视和利用自由贸易区来推动我国外贸的进一步发展,并发挥我国在自由贸易区内的积极作用。

新外贸法第5条明确,中华人民共和国根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系,缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定,参加区域经济组织。这将积极推动我国参加区域经济一体化活动,有利于中国与东盟以及中日韩就建立自由贸易区的可能性进行有益的尝试。

(五)突破了处理外贸违法主要依赖行政处罚的局面,健全了严格的法律责任

1994年外贸法关于法律责任的规定只有4条,比较原则,处罚手段不够,处罚种类也比较单一,主要手段是撤销对外贸易的经营许可。对此,最高人民检察院曾于1994年下发了《关于严格贯彻执行〔中华人民共和国对外贸易法〕的通知》,对1994你年外贸法有关违法行为做了补充规定。

新修订的外贸法根据外贸管理出现的新情况、新问题,结合外贸管理的实际需要,补充、修改和完善了有关国营贸易等法律责任的规定(第60至第66条)。例如,第63条规定:“违反本法第三十四条规定,依照有关法律、行政法规的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。国务院对外贸易主管部门可以禁止违法行为人自前款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起1年以上3年以下的期限内从事有关的对外贸易经营活动。”处罚措施除了包括撤销外贸经营权及罚款等传统手段之外,还包括刑事处罚、行政处罚以及从业禁止等多种手段,为维护公平、自由的对外贸易秩序提供了有力的保证。新外贸法还特别针对外贸违法行为法律关系比较复杂的特点,对涉及知识产权保护、垄断、不正当竞争、海关管理、税收征管、外汇管理、商检等法律、行政法规规定的违法行为,从法律责任上,与有关法律、行政法规进行了衔接(第29、第30条、第32至第35条),明确了违法行为的相应法则责任。

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标签: 法律 商法 法规

对外贸易法 图册
  • 浏览次数: 942 次
  • 更新时间:2017-12-12
  • 创建者:张三的张521
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